A Secretaria da Fazenda Estadual de São Paulo vem promovendo um verdadeiro "arrastão", na maioria dos casos em Microempresas e Pequenas Empresas. A iniciativa do Fisco estadual é válida pelo lado do esforço arrecadatório, mas, por outro lado, fere a Constituição, desrespeitando o sigilo bancário.
As equipes do Sefaz, normalmente compostas por 12 a 15 fiscais, vem intimando e fiscalizando empresas, através de relatórios fornecidos pelas Administradoras de Cartões.
A iniciativa ora combatida relega, integralmente, o entendimento legal, sobretudo aquele exteriorizado, no sentido de que a matéria relativa ao sigilo de dados e operações financeiras (incluindo-se, uma vez acessado o seu conteúdo, a circulação das informações entre os órgãos da Administração para fins diversos daqueles para as quais foram originalmente obtidas), possui estatura constitucional inserta no rol das garantias individuais, de modo que a sua flexibilização excepcional, em se tratando da Administração Pública, inclusive tributária, só pode ocorrer mediante ordem judicial, em cada caso concreto e sempre devidamente fundamentado. Daí porque a eliminação da participação do Poder Judiciário na apreciação da existência concreta de causa provável que legitime a medida excepcional da quebra do sigilo de informações, dados bancários e operações financeira em favor da Administração Pública, importa em gravíssima vulneração de cláusulas pétreas, precisamente, o art. 5º caput e incisos X, XII, XXXV, LIV e LV e ainda, o § 1º do art. 145, todos da Constituição Federal, que se propugna estancar com o acolhimento da presente ação direta de inconstitucionalidade das ações do Sefaz (Fisco Estadual).
De fato, nossa Constituição Federal já previa “tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados” (CF/88, art. 146, d).
E no artigo 179 foi ainda mais enfática:
Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.
Sublinhamos “obrigações administrativas” porque, embora muitos não atentem para isso (crendo que o mandamento e a legislação que o regulamentou visavam apenas à diminuição da carga tributária do pequeno empresário), o legislador constituinte quis simplificar não apenas as obrigações tributárias e previdenciárias, mas também suas obrigações administrativas. É de se indagar, então, como ficariam as pequenas empresas, como a do contribuinte supracitado, que trabalha em casa, se lhes fosse imposta toda a burocracia própria de uma grande empresa? (E estamos aqui a supor que o pequeno estabelecimento conseguiria, por algum milagre, sobreviver à nova carga tributária, ao titânico passivo decorrente do efeito retroativo e, finalmente, tudo isto sem falir e sem sonegar!).
O direito a um julgamento isento e imparcial no processo fiscal administrativo é reconhecido expressamente pela Lei Complementar Estadual 939, de 3 de abril de 2003, cujo artigo 5º afirma que dentre as “garantias do contribuinte” inclui-se (inciso IV) a “obediência aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da duplicidade de instância no contencioso administrativo-tributário, assegurada, ainda, a participação paritária dos contribuintes no julgamento do processo na instância colegiada.”
Presumir sonegação não é admitido pela jurisprudência, nem pela doutrina. Já se divulgou bastante, mas nunca é demais repetir que:
"Indício ou presunção não podem por si só caracterizar o crédito tributário”.(2º Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, acórdão 51.841,in "Revista Fiscal" de 1970 , decisão nº 69).
"Provas somente indiciárias não são base suficiente para a tributação..." (Primeiro Conselho de Contribuintes, 1ª Câmara, Acórdão 68.574).
"Processo Fiscal - Não pode ser instaurado com base em mera presunção. Segurança concedida." (Tribunal Federal de Recursos, 2ª Turma, Agravo em Mandado de Segurança nº 65.941 in "Resenha Tributária" nº 8).
