PORQUE NÃO DEVEMOS ACEITAR AS DECISÕES DO FISCO COM NATURALIDADE.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - MELHOR OPÇÃO PARA DEFESA E DISCUSSÃO DOS DIREITOS TRIBUTÁRIOS DA EMPRESA
A defesa (impugnação) administrativa de Auto de Infração ou Notificação Fiscal é uma importante ferramenta que a empresa possui a seu favor, desde que bem estudada e feita estrategicamente, no sentido de beneficiar a empresa. A impugnação ao auto de infração deve ser realizada pelo Contabilista ou outro profissional com conhecimento do assunto, não sendo necessário um profissional do Direito.
A Publix Assessoria Fiscal Pública, durante o período de sua existência, nos últimos 10 Anos promoveu mais de 700 Ações de Defesa, a diversos contribuintes, com taxa de sucesso de mais de 90% nos Processos Administrativos Fiscais. A maioria dos Processos é referente as “Exclusões do Simples, Simples Nacional” e atos “Infraconstitucionais” do Fisco Federal, Estadual e Municipal.
Na maioria das vezes, a esfera administrativa é desprezada pelo advogado da empresa, pelo fato que domina mais a esfera judicial do processo tributário do que a administrativa, sendo que está exige mais conhecimentos contábeis e técnicos. Também, os julgadores administrativos chegam tecnicamente o mais perto possível da verdade material, pois são profissionais escolhidos pela Fazenda Nacional e pelos Contribuintes, conhecedores da contabilidade, legislação tributária e processo administrativo fiscal, com comprovada experiência; enquanto que os juízes, além de julgar os assuntos tributários devem julgar as demais matérias (civil, penal, comercial, etc.), sendo o julgamento mais superficial.
São razoáveis as possibilidades de se obter vitórias na esfera administrativa, sejam elas totais ou parciais, restando para o julgamento judicial realmente a matéria em que a empresa não logrou êxito na defesa, isto porque se administrativamente for dado ganho de causa parcial para o fisco, a empresa recorre judicialmente, somente da parte que perdeu, pois a parte em que obteve êxito o fisco não poderá recorrer na esfera judicial. Assim, mesmo sendo um assunto provavelmente indefeso, a empresa ganhará tempo na esfera administrativa, motivo pelo qual dificilmente deve desperdiçá-la.
Outro fator importante pelo qual não se pode desperdiçar o process administrativo fiscal, é a utilização de gestão fiscal, quando feita administrativamente será menos oneroso (não tem custas processuais, honorários de sucumbência e é mais formal) do que o judicial e não chama a fiscalização à empresa. Exemplificando:
- A empresa não concorda com determinada Instrução Normativa da Receita Federal ou Lei que viola seus direitos, inclusive há jurisprudências administrativas ou judiciais corroborando seu entendimento. Então, qual é a melhor forma de seguir a jurisprudência: judicial ou administrativamente?
- Se a empresa aproveitar certo creditamento face divergência entre a Lei e a Jurisprudência e optar pela esfera judicial, automaticamente suprime a esfera administrativa. O Fisco será obrigado a autuar a empresa no valor dos recursos recuperados incluindo multas e juros, caso a Receita não autue a empresa por ocasião do ingresso do processo judicial, após a decisão judicial, passados aproximadamente 05 anos do fato gerador, o tributo não poderá ser mais exigido, pois houve decadência do lançamento, enquanto que depois de emitido o auto de infração, o processo judicial pode durar qualquer tempo, e se a empresa perder, deverá pagá-lo atualizado e ainda com multas, juros e ainda honorários de sucumbência. Resumindo, a empresa chama fiscalização, assumindo todo o risco.
- Na mesma situação, porém na esfera administrativa, a empresa utiliza normalmente os créditos, mantém planilhas com as memórias dos cálculos, jurisprudências, exposições, contabilizando-os, apresenta normalmente todas as declarações exigidas pela Receita Federal. A empresa não se manifesta, aguarda a fiscalização chegar espontaneamente. Sendo fiscalizada a empresa apresenta os documentos e faz seus argumentos ao fiscal e se este não considerar as alegações, autua a empresa e esta faz a defesa administrativa, e se perder na nesta esfera, resta-lhe a via judicial.
- Optando pela forma administrativa, a empresa não se entrega à fiscalização; a multa de ofício é a mesma tanto no processo administrativo como judicial, pois não há indício de fraude, simulação ou conluio, há apenas divergência na interpretação da Lei, baseada em jurisprudência.
Por outro lado, o processo judicial deve ocorrer quando a empresa não utilizou os créditos a que a jurisprudência lhe confere, ou seja, o tributo foi pago a maior e agora deve ser recuperado o valor anteriormente não utilizado, antes da decadência (normalmente 05 anos). A escolha do processo judicial visa reconhecer um direito que não foi utilizado e requerer sua compensação. Assim poderá onerar a empresa somente com relação ao honorário de sucumbência e do seu próprio advogado, caso não seja reconhecido o direito do crédito. Se a decisão judicial for contrária à empresa, não há a exigência da multa e os juros, pois os valores não foram compensados, também não se fala em auto de infração.
ETAPAS DO PROCESSO DE DEFESA ADMINISTRATIVA
Acabando o processo de fiscalização, o fiscal emitirá um termo de encerramento de fiscalização mencionando que não encontrou irregularidades na empresa ou emitirá um AUTO DE INFRAÇÃO, cobrando os tributos que julga serem devidos. A partir do momento da lavratura do auto de infração, a empresa deve efetuar a defesa administrativa de fato e de direito, anexando provas com o objetivo de reverter a cobrança dos tributos. O processo de defesa administrativa pode ser elaborado pelo Contador ou qualquer outro profissional, não havendo a exigência de um profissional específico.
O processo administrativo/fiscal de defesa na Receita Federal obedece ao seguinte trâmite:
O contribuinte no prazo de 30 dias, do recebimento do Auto de Infração faz a impugnação (defesa) do auto de infração e encaminha ao DELEGADO julgador DA RECEITA FEDERAL no Domicílio de sua empresa, o qual, por sua fez, faz o julgamento e profere a chamada DECISÃO DE 1º INSTÂNCIA. Essa decisão pode extinguir totalmente, manter parte ou a totalidade dos tributos reclamados no auto de infração. Sendo a decisão desfavorável ao contribuinte, este tem 30 dias da ciência da decisão para recorrer à 2ª INSTÂNCIA, no entanto caso a decisão seja desfavorável ao fisco, e se tratando de valores relevantes, a própria autoridade julgadora recorre à 2º INSTÂNCIA.
No caso em que a decisão do Delegado (1ª Instância) for desfavorável ao contribuinte, este tem 30 dias da data de ciência da decisão, para recorrer com petição a ser encaminhada ao Conselho de Contribuintes (conforme competência da matéria).
O Conselho de Contribuintes profere a chamada DECISÃO DE 2ª INSTÂNCIA. Se a decisão for contrária ao Contribuinte, poderá recorrer à 3ª INSTÂNCIA, desde que tenha decisões contrárias sobre o mesmo assunto no próprio Conselho de Contribuintes e na 3º Instância ou que o Contribuinte teve êxito na 1ª INSTÂNCIA e perdeu no Conselho de Contribuintes.
No caso de decisão unânime (todos os votos dos julgadores) do Conselho de Contribuintes contra o fisco (a favor da empresa) não poderá o fisco recorrer a 3ª Instância (sendo extinto de vez o auto de infração).
Sendo a decisão no Conselho de Contribuintes desfavorável ao contribuinte e cumprido e provados certos quesitos e prazos, poderá recorrer à Câmara Superior de Recursos Fiscais e esta profere a chamada DECISÃO DE 3º INSTÂNCIA. Esta é a instância final do Processo Administrativo Fiscal, sendo a decisão definitiva, não cabendo mais recurso das partes.
Como observamos se a decisão for desfavorável ao Fisco na 3ª Instância (Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF) ou por votação unânime dos julgadores contra o fisco no Conselho de Contribuintes (2ª Instância), o auto de infração deverá ser extinto, inexistindo qualquer exigência fiscal, nem mesmo judicialmente o fisco poderá recorrer e exigir os tributos constantes no auto de infração. Por isso, toda a atenção é necessária em um processo de fiscalização, no sentido de não apresentar provas contrárias à empresa e elaborar uma linha de defesa forte.
Já o CONTRIBUINTE, se perder o processo na esfera administrativa, poderá recorrer ao Poder Judiciário na tentativa de anular a exigência fiscal. Um processo de defesa administrativa, considerando as três instâncias, tem uma estimativa de duração de 03 a 05 anos; no Judiciário a estimativa é de mais uns 04 a 05 anos. São 07 a 10 anos de espera, podendo ocorrer no meio um REFIS/PAES e ainda alguns juristas estão pedindo a ISONOMIA CONSTITUCIONAL (igualdade) para com os parcelamentos dos órgãos públicos com a União que é de 240 meses. Resumindo, se o Contador, por ocasião do lançamento contábil, levantar todas as provas necessárias (mesmo em assuntos controversos pela fiscalização) poderá administrar com sobra todos os aspectos de tributação da empresa.
